A chi subappaltiamo l’errore progettuale?

Errore progettuale e subappalto nei servizi: come le norme, passate e presenti, trattano (o non trattano a sufficienza) due temi cruciali

di MARCO ABRAM | Ingegnere e autore

Ci sono due grandi temi che mio avviso nel D.Lgs 36/23 non trovano la giusta collocazione e perimetrazione: l’errore progettuale e il subappalto nei servizi. Su entrambi questi argomenti le precedenti norme che erano intervenute a regolare il grande mondo degli appalti pubblici si erano espresse molto e, nel caso del subappalto in generale, direi anche fin troppo. In particolare, nel caso del subappalto dei servizi si sono scritte pagine e pagine, non solo di normativa, ma anche di giurisprudenza, arrivando a sentenziare, ci sia concesso questo termine:

• “La progettazione di ausilio nei lavori pubblici non è consentita”;

• “Il centro di responsabilità deve essere unico ed inequivocabile”.

Mentre sul secondo punto sono pienamente d’accordo, altrimenti ti immagini che caos, sul primo ho qualche personale riserva. Sul primo punto con il D.Lgs 50/16 si era vista qualche timida apertura, confermata in parte anche nel D.Lgs 36/23 e poi vedremo perchè, dico “in parte”. Sull’argomento ho scritto varie volte anche sul LinkedIn e vediamo come commentavo qualche tempo fa prima che questo nuovo codice vedesse la luce.

09/12/2022 – “L’ordinanza della Corte di Cassazione, a mio modesto avviso, ha messo un punto importante su un tema troppe volte distorto nell’interpretazione. L’ordinanza mi sembra chiara e riporta una posizione condivisibile e sempre a mio modesto parere già contenuta nella norma. Personalmente io l’ho sempre vista, interpretata e sostenuta la questione in questi termini, esattamente come l’ha vista la suprema Corte. Quindi direi molto bene!”

25/01/2023 – “… E la definizione di errore progettuale che circoscrive il campo del danno, pensa che caos su questo! …“

28/01/2023 – “A proposito qualcuno ha visto nella bozza del nuovo codice ciò che era previsto all’art. 31, comma 8, del d.lgs 50/16 in merito alle attività subappaltabili nei servizi? E parliamo di equo compenso! I servizi questi illustri sconosciuti!

Con il tempo il mio giudizio sul D.Lgs 36/23 si è ammorbidito, plasmato, perché all’inizio c’è sempre quella diffidenza legata alla non conoscenza, ma quando questa diventa familiarità allora si iniziano ad apprezzare le cose. Detto ciò, qualche nodo da sciogliere ancora permane ed in particolare per questi due temi credo che dovremmo aspettare la giurisprudenza.

L’errore progettuale

Vediamo dapprima il tema dell’errore progettuale. Questo nel D.Lgs 36/23 è quasi del tutto assente se non per la citazione nell’articolo delle “definizioni” dell’Allegato I.1.

Art. 3, comma 1, lettera r), del D.Lgs 36/23:

“r) «errore od omissione di progettazione», l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata o erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati, errori, inesattezze o omissioni progettuali;”

Prima l’attenzione su questo aspetto, da ultimo con il D.Lgs 50/16 (artt. 106 e 108), era stata molto più alta. La perimetrazione del danno per “errore progettuale” era proprio nel corpo della norma principale e non in un allegato e in mezzo a mille altre definizioni. Sembra quasi che il livello di guardia su questo argomento si sia abbassato, ciò a mio avviso a tutto svantaggio dei buoni professionisti. Nel D.Lgs 50/16, ripeto da ultimo perché tale tema era già stato trattato in maniera analoga nelle norme precedenti, si valutava l’”errore progettuale” anche nei confronti delle varianti, oggi nulla più di tutto ciò. Eppure, le progettazioni scadenti sono uno dei nei avuti in questi anni, dove buoni e cattivi hanno lavorato indiscriminatamente sullo stesso campo e sullo stesso piano. Non è che questo PNRR ha generato una corsa un po’ sfrenata?

Ripercorriamolo allora il D.Lgs 50/16.

Art. 106, commi 2, lettera b) e 10, del D.Lgs 50/16:

“((2. I contratti possono parimenti essere modificati, oltre a quanto previsto al comma 1, senza necessità di una nuova procedura a norma del presente codice, se il valore della modifica è al di sotto di entrambi i seguenti valori: […]

b) […] Qualora la necessità di modificare il contratto derivi da errori o da omissioni nel progetto esecutivo, che pregiudicano in tutto o in parte la realizzazione dell’opera o la sua utilizzazione, essa è consentita solo nei limiti quantitativi di cui al presente comma, ferma restando la responsabilità dei progettisti esterni.)) […]

10. Ai fini del presente articolo si considerano errore o omissione di progettazione l’inadeguata valutazione dello stato di fatto, la mancata od erronea identificazione della normativa tecnica vincolante per la progettazione, il mancato rispetto dei requisiti funzionali ed economici prestabiliti e risultanti da prova scritta, la violazione delle regole di diligenza nella predisposizione degli elaborati progettuali”.

In particolare tornando al primo dei post citati il contesto era l’Ordinanza n. 33537 del 15/11/2022 della Cassazione che affermava al termine di ampia disamina del caso di specie, cito testualmente: “Il danno derivante dalla condotta illecita di un professionista, che erri nella progettazione e realizzazione di un <<opus>>, del quale sia necessario il rifacimento <<ex novo>>, consiste nei costi sopportati per la realizzazione dello stesso e nella sua eliminazione, ma non pure in quelli che sarebbero occorsi, ed occorreranno, per la sua esecuzione a regola d’arte”. 

Mi pare chiaro, no? Che ne dite voi? 

Il subappalto nei servizi

Vediamo ora invece cosa ci diceva la vecchia legge in ambito di subappalto di servizi e cosa invece ci dice la nuova. Ieri il D.Lgs 50/16, agli artt. 31, comma 8 e 105, comma 3, recitava,

Art. 31, comma 8, del D.Lgs 50/16:

“8. Gli incarichi di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, di collaudo, nonchè gli incarichi che la stazione appaltante ritenga indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, vengono conferiti secondo le procedure di cui al presente codice e, in caso di importo inferiore alla soglia di 40.000 euro, possono essere affidati in via diretta, ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). L’affidatario non può avvalersi del subappalto, fatta eccezione per indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, con esclusione delle relazioni geologiche, nonchè per la sola redazione grafica degli elaborati progettuali. Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista”.

Art. 105, comma 3, del D.Lgs 50/16:

“3. Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non si configurano come attività affidate in subappalto: 

a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; 

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici; 

c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonchè nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; 

c-bis) le prestazioni rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Oggi il D.Lgs 36/23 all’art. 119, comma 3, recita:

Art. 119, comma 3, del D.Lgs 36/23:

“3. Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi:

a) l’affidamento di attività secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante;

b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici;

c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448;

d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Oggi nel D.Lgs 36/23 l’articolazione dell’art. 31, comma 8, non è più presente in norma.

Ormai noi professionisti avevamo imparato a confrontarsi con tali limitazioni al subappalto, una su tutte la non subappaltabilità della geologia. Il principio era chiaro e ribadito nella stessa norma: “Resta, comunque, ferma la responsabilità esclusiva del progettista”. Invece l’art. 105, comma 3, del D.Lgs 50/16 che aveva costituito già una semplificazione in materia per i professionisti trova il suo corrispondente, con un dettaglio maggiore, nell’art. 119, comma 3, lettera a) e c-bis) del D.Lgs 36/23, dove si puntualizza però un aspetto non secondario in merito alle prestazioni che devono essere: “secondarie, accessorie o sussidiarie”.

Conclusioni

Bene abbiamo concluso questo breve approfondimento su due temi vastissimi e direi molto importanti per noi professionisti. E visto che ci stanno così a cuore spero che la loro trattazione vi sia risultata utile e adeguata. Concludo ripartendo dal titolo “a chi subappaltiamo l’errore progettuale?”. Questa domanda la possiamo interpretare in tanti modi, racchiude tanti punti di vista e chiavi di lettura. Credo comunque che la più certa ce la darà solo la giurisprudenza.