Auto-applicazione, digitalizzazione, progetti, offerte anomale: approfondiamo le novità del Codice dei Contratti Pubblici 2023
di GIUSEPPE SAUCHELLA | Avvocato, Studio Legale Sauchella-Maffei & Partners
Il 1° aprile scorso è entrato in vigore il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 36/2023) suddiviso in cinque libri per complessivi 229 articoli e 38 allegati, le cui disposizioni, inclusi gli allegati eventualmente già sostituiti o modificati ai sensi delle relative disposizioni, acquisteranno efficacia dal 1° luglio 2023. Successivamente, dal 1° luglio 2023 verrà abrogato il d.lgs. n 50/2016. Il nuovo Codice rappresenta una profonda svolta e discontinuità nella disciplina del public procurement. La riforma degli appalti pubblici è stata fortemente voluta nel quadro delle misure del PNRR e ha condotto il legislatore a un radicale mutamento di prospettiva nella regolazione della materia. Il nuovo Codice si presenta anche come il primo testo unico “autoapplicativo”, essendo già incorporata nei suoi allegati la normativa di dettaglio di natura regolamentare e muove da tre principi cardine, stabiliti nei primi tre articoli:
• Il “principio del risultato”, inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza;
• Il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici;
• Il “principio dell’acceso al mercato” che le stazioni appaltanti devono garantire agli operatori economici secondo le modalità del Codice e attraverso il rispetto dei principi generali dell’azione amministrativa che deve essere improntata alla correttezza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e proporzionalità.
L’art. 4 puntualizza che le disposizioni del Codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, fornendo quindi agli operatori del diritto le linee guida per l’interpretazione di tutto l’articolato.
Le principali innovazioni
Di seguito presentiamo una rassegna, certamente non esaustiva, delle principali innovazioni del D.lgs. 36/2023.
La digitalizzazione per modernizzare l’intero sistema dei contratti pubblici e ciclo di vita dell’appalto i cui pilastri sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, il fascicolo virtuale dell’operatore economico, la realizzazione di una digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti con riconoscimento in modo espresso a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara mediante l’utilizzo dell’istituto dell’accesso civico generalizzato.
La programmazione di infrastrutture prioritarie con l’inserimento dell’elenco delle opere prioritarie nel DEF, a valle di un confronto tra Regioni e Governo; la riduzione dei termini per la progettazione; l’introduzione di un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi.
I livelli di progettazione passano da 3 a 2 (progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo) con eliminazione del progetto definitivo e si potranno affidare le gare sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica.
La possibilità consentita dell’appalto integrato con il superamento dei divieti previsti dal vecchio Codice con esclusione degli appalti per opere di manutenzione ordinaria.
Per le procedure sotto la soglia europea, l’affidamento diretto e le procedure negoziate divengono il modus ordinario di procedere, fermo il principio di rotazione con espresso divieto di procedere in modo diretto all’assegnazione di un appalto verso il contraente uscente.
Le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente a quanto previsto dall’allegato II.8, con riguardo al costo del ciclo di vita.
Costituisce una rilevante novità la possibilità per l’operatore economico di emendare un proprio errore materiale in cui sia incorso nella elaborazione dell’offerta (ad es. una incongruenza tra importi unitari e importo complessivo dell’offerta economica) prima che la stessa sia esaminata e, in particolare, fino al giorno fissato per l’apertura delle buste contenenti l’offerta.
In caso di appalti di lavori aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente è stata eliminata la disposizione di cui all’art. 95, comma 10-bis, d.lgs. 50/2016 sul peso ponderale massimo al prezzo pari al 30%. È prevalsa la volontà di rimettere alle stazioni appaltanti la scelta di quanto incida l’aspetto tecnico e quello economico, svincolandole da soluzioni precostituite, in quanto tali necessariamente astratte. L’obiettivo perseguito dalla nuova formulazione è proprio quello di consentire la migliore fruizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, adeguando il peso delle due componenti (prezzo e qualità) alle effettive caratteristiche dello specifico appalto. le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta, rispetto alla formulazione vigente, si chiarisce che la disposizione è applicabile ai soli appalti di lavori.
Valutazione delle offerte anomale
Per quanto riguarda la valutazione delle offerte anomale, le novità sono finalizzate a semplificare la disciplina delle offerte anomale stesse, a responsabilizzare le stazioni appaltanti nella scelta del sistema di anomalia e nella sua applicazione, tenendo in considerazione l’eterogeneità delle situazioni concrete, in coerenza con i principi del risultato e della fiducia. La disciplina è differenziata per il sopra e sotto-soglia.
Nelle procedure sotto-soglia:
• Negli affidamenti diretti non si applica l’esclusione automatica delle offerte anomale;
• Nelle procedure negoziate o nelle procedure ordinarie, nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa;
• Le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione del le offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2 (Metodo A B C).
Nelle procedure sopra-soglia:
• Il Legislatore non ha predeterminato una soglia di valutazione ex ante di anomalia, ma ha rimesso la relativa indicazione alle stazioni appaltanti, le quali nella loro discrezionalità potranno pertanto utilizzare, nei limiti in cui siano compatibili con le altre disposizioni dell’articolo e del codice, i criteri previsti dal D.lgs. n. 50 del 2016 ovvero i criteri e i parametri previsti all’allegato II.12-bis, ovvero ancora i diversi e nuovi criteri o parametri individuati dalle stesse stazioni appaltanti;
• La stazione appaltante è tenuta, nel bando o nell’avviso con cui si indice una gara, a indicare, compatibilmente con le disposizioni del codice, gli elementi specifici in base ai quali svolgere il giudizio sulla base del quale sottoporre a valutazione di anomalia una data offerta;
• Viene consentito il subappalto a cascata adeguandosi l’ordinamento alla normativa e alla giurisprudenza europea;
• In tema di raggruppamenti la disciplina del d.lgs. 50/2016 è stata superata dalla nota pronuncia della Corte di giustizia, sez. IV, 28 aprile 2022 in causa C-642/20 (non è ammissibile che uno Stato membro predetermini le modalità esecutive all’interno del raggruppamento. Si è ritenuto così nel nuovo codice di non poter riproporre la distinzione fra raggruppamenti verticali e orizzontali, e la relativa disciplina, volta proprio a regolamentare le modalità di esecuzione dell’appalto da parte dei raggruppamenti. Le stazioni appaltanti possono peraltro richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive;
• Si è inteso dare attuazione al criterio della legge delega volto ad ampliare la portata delle varianti in corso d’opera, pur nei limiti fissati dal diritto europeo, al fine di realizzare il delicato bilanciamento, posto a fondamento del criterio di delega, tra le regole comunitarie sulla concorrenza (che impongono la corrispondenza fra l’appalto eseguito e quello messo in gara) e le esigenze sopravvenute della stazione appaltante, che richiedono una modifica del contratto senza la quale l’interesse che sta alla base della stipula verrebbe ad essere in vario modo frustrato, in particolare negli appalti di lavori in riferimento alla necessità di realizzare l’opera pubblica. In continuità con le previsioni del DL 36/2022 e col principio del risultato di cui all’art. 1 del Codice, a regime, le varianti devono trovare copertura nelle somme a disposizione del quadro economico e non comportano aumenti di spesa e che mantengono la piena funzionalità dell’opera (e, quindi, a maggior ragione la natura del contratto) siano sempre ammesse se adeguatamente motivate da miglioramenti in termini di qualità dell’opera e/o di tempi di ultimazione. Previsione della generale ammissibilità delle modifiche non sostanziali. Necessità di prevedere il c.d. quinto d’obbligo sin nei documenti di gara iniziali per rendere la previsione compatibile con le fattispecie di modifica consentite dalla direttiva;
• In sede esecutiva viene prevista la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento;
• Per mitigare “paura della firma”, è espressamente sancito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti;
• Vengono riordinate le competenze dell’ANAC, in attuazione del criterio contenuto nella legge delega, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie. Si superano le linee guida adottate dall’Autorità, attraverso l’integrazione nel Codice della disciplina di attuazione;
• Il nuovo Codice innova profondamente la figura del RUP, che diventa “Responsabile unico di progetto” o, in altri termini, responsabile unico “dell’intervento pubblico” complessivamente inteso, ovvero un “project manager”. La transizione dalla responsabilità del “procedimento” a quella del “progetto” è anzitutto coerente con il nuovo contesto delineato dal principio del risultato. Si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di nominare un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile per la fase di affidamento;
• Dalla regola dell’albo nazionale dei commissari si passa alla regola della composizione interna dei componenti delle commissioni giudicatrici. Viene poi prevista espressamente la possibilità per il RUP di essere membro della commissione giudicatrice, il tutto peraltro nell’ambito della ridefinizione e rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti.
Impostazione d’insieme
A voler fare una prima valutazione, è da rilevare che l’impostazione delle nuove norme, come sopra riportato, è di tipo autoregolativo con la fusione in un solo atto normativo sia dei principi generali di diretta derivazione dalla Direttive comunitarie, sia delle prescrizioni regolative necessarie alla definizione delle procedure operative (testo normativo+allegati) ed è certamente apprezzabile il taglio degli atti normativi di riferimento e la possibilità di disporre da subito di un quadro normativo complessivo.
L’autore
Avvocato, socio e legale rappresentante dello Studio Legale Associato Sauchella-Maffei & Partners di Torrecuso (Benevento), Giuseppe Sauchella è iscritto all’Ordine degli Avvocati di Benevento e all’Albo dei Cassazionisti. È specializzato in diritto civile, societario, fallimentare, nonché in diritto del lavoro e diritto penale dell’impresa.
