Il DM 49/18 è abrogato sì o no?

La questione del regolamento sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore lavori e del direttore dell’esecuzione servizi e forniture

di MARCO ABRAM | Ingegnere e autore

Il Regolamento sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione dei servizi e delle forniture è stato superato dalla legislazione successiva in alcune sue parti, ma non è stato effettivamente abrogato.  Dunque, il D.M. 49/18 è abrogato sì o no?

Facendo formazione questa è una delle domande, che da circa un anno, più spesso mi sento rivolgere e la risposta che sembra facile e scontata trova sempre qualche inciampo e necessita di un approfondimento. Bene, questo è quello che andremo a fare con questo articolo, un approfondimento di un tema che è stato troppo presto accantonato senza risposte chiare ed esplicite, come del resto anche altri che sono rimasti per così dire sulla punta della penna del legislatore. Infatti, sia con il D.Lgs 36/23 che con la L. 49/23 sono stati messe sulla carta delle “parole”, ma la traduzione di queste in “azioni” si è dimostrata poi non così lapalissiana.

Siete curiosi di sapere a cosa alludo? Non ci sottraiamo di certo alla risposta. Mi riferisco in particolare ai temi della “non ribassabilità della manodopera” (art. 41, comma 14, del D.Lgs 36/23) e “dell’equo compenso” (art. 8, comma 2, del D.Lgs 36/23 ed in particolare L. 49/23). Sono argomenti ancora per così dire, inevasi, con poche certezze, che non hanno visto a tutt’oggi ancora il legislatore ritornarci sopra con limpidezza cristallina per ridare qualche punto fermo al mercato, a meno di qualche “sparuto” parere di autorevole ente, tipo ANAC, ma pur sempre parere. Purtroppo anche i pareri in quanto tali non sono sempre univoci, anzi molto spesso si contraddicono l’uno con l’altro mettendo le posizioni su banchi opposti, dividendo ed allo stesso tempo, immobilizzando, il mercato.

Sono due temi, quelli suddetti, che da circa un anno tengono banco e che stanno creando non pochi disagi al settore, e mi riferisco all’intera filiera che parte dalla stazione appaltante per arrivare all’operatore economico. L’andamento tendenziale delle gare sia di lavori che di servizi, segnalato da più parti con preoccupazione, ne è un palese indicatore. E dire che il D.Lgs 36/23 doveva servire da volano, da acceleratore, da strumento di semplificazione. Se questo era lo scopo, anche in un’ottica PNRR, siamo ancora ben lontani dalla meta. Anche in un’ottica di digitalizzazione, che era ed è ancora un forte cavallo di battaglia di questa nuova legge, nonché una speranza per tutti, a quello che si sente e si legge in giro ogni giorno, credo che ci sia ancora molto lavoro da fare.

Una legge, il D.Lgs 36/23, che ha visto un forte cambio di paradigma rispetto al passato, determinando direi uno stacco con l’impostazione della L. 109/94, ma che ancora non riesce a trovare una sua concretezza, una sua identità, per ridare slancio e spinta all’azione amministrativa.

Il banco di prova, come ho avuto modo di dire più volte, sarà a mio avviso la giurisprudenza perché è lì che si misura l’efficacia di una legge rispetto ai principi che intendeva promuovere, ma certo è che con poche gare, pochi contratti ed affidamenti per avere una giurisprudenza che “fa media”, passatemi il termine, dovremmo aspettare ancora un po’. E poi l’altro “test” in termini di efficacia sono i numeri del mercato, ma anche su questo lato le note, lo abbiamo accennato, sembrano non essere ancora molto positive.

Sulla stessa applicazione del D.Lgs 36/23 ai bandi del PNRR abbiamo letto in questi mesi posizioni diverse, che ci hanno fatto consolidare le nostre idee su determinate posizioni per vederle poi rimettere in discussione il giorno dopo. Anche fare “formazione/informazione” in questo ambito e in questo periodo non è per nulla facile, perché si rischia di essere all’indomani contraddetti e smentiti e allora cosa si fa? Si inizia sempre con una “prefazio” che mette le mani avanti, ma cosa più “brutta” e “insoddisfacente” per un docente preparato che vuole comunque esprimersi su un fatto, credo non ci sia.

Il quadro normativo nel tempo

L’impostazione delle leggi che hanno regolato i lavori pubblici nel tempo è molto cambiata, hanno vissuto e portato su di sé, le peculiarità e le sensibilità del proprio tempo:

* la L. 2248/1865 e il R.D. 350/1895 due norme ancora cardine per quanto riguarda i principi fondanti, con un’impostazione molto positiva, votate al sostegno del lavoro, alla protezione dei diritti contrattuali delle parti, alla costruzione dell’opera;

* la L. 109/94 che nasce dalle ceneri della “Prima Repubblica”, con un impianto normativo molto stringente che si fonda sulla necessità di contenimento della spesa pubblica e delle “cattive abitudini”, per non andare oltre;

* il D.Lgs 36/23 che torna, almeno nell’impostazione dei “principi” a parlare di “risultato”, di “fiducia” e di “equilibrio contrattuale”, tutti temi molto centrali che ci riportano con la mente alla fine dell’800 ma che a differenza di quelle leggi devono ancora dimostrare tutta la loro efficacia; ma il “disposto normativo” è giovane quindi diamogli tempo ed appunto “fiducia”.

Non perdiamo le speranze, siamo positivi, perché in fondo questo è quello che siamo, almeno per quanto mi riguarda; crediamo ancora nelle persone e nel lavoro e quindi forza vento in poppa e piede sull’acceleratore.

Dopo questa breve carrellata su quelle che sono le maggiori criticità che ravviso ad oggi nel D.Lgs 36/23 torniamo alla domanda iniziale:

Ma il D.M. 49/18 è abrogato?

Iniziamo con il dire cosa era il D.M. 49/18 ovvero la parte regolamentare del D.Lgs 50/16 per quanto riguarda la gestione dell’esecuzione sia nel campo dei lavori che dei servizi e delle forniture. È stata una legge, a mio modesto avviso molto importante, non tanto per i contenuti, anzi in alcuni aspetti, come quello delle riserve, era molto carente, ma ha avuto il grandissimo pregio di mettere per la prima volta “servizi e forniture” sullo stesso piano dei “lavori”, andando a disciplinare su ogni ambito i medesimi argomenti. Ora, per quanto riguarda il momento in cui è divenuto efficace, per la maggior parte dei dispositivi, il nuovo codice ovvero il D.Lgs 36/23, non è che sorgano molti dubbi, la cosa risultava e risulta abbastanza chiara:

Art. 226

Abrogazioni e disposizioni finali

“1. Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è abrogato dal 1° luglio 2023.

2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono:

a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;

c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.

3. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 225, sono abrogati dal 1° luglio 2023:

a) il regio decreto 3 maggio 1923, n. 1612;

b) l’articolo 11, comma 5, lettere d) e f), della legge 23 dicembre 1992, n. 498;

c) il decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 2006, n. 204;

d) l’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190;

e) il decreto del Ministro dello sviluppo economico 7 giugno 2017, n. 122;

f) il decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo 22 agosto 2017, n. 154;

g) il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 28 settembre 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 239 del 12 ottobre 2022.

4. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 225, è abrogato dal 1° gennaio 2024 il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 20 del 25 gennaio 2017.

5. Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso“.

Quindi al comma 1 risulta evidente l’abrogazione del D.Lgs 50/16 a partire dal 01/07/2023, credo che su questo non si possa discutere: “1. Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è abrogato dal 1° luglio 2023“. E con questo abbiamo messo almeno un bel punto fisso. Ma con il resto?

Al comma 2 si determina la staffetta fra D.Lgs 50/16 e D.Lgs 36/23, fermo restando che le vecchie regole (semplificando direi D.Lgs 50/16 e D.M. 49/18), si continuano ad applicare alle procedure ancora in corso alla data del 01/07/2023: “2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso...“, e poi il comma continua declinando ciò che si intende per procedure in corso.

Il comma 3 risulta molto interessante e ci fa avvicinare al fulcro del nostro articolo. Vengono elencate le norme che a partire dal 01/07/2023, oltre al D.Lgs 50/16, sono abrogate, ma a ben guardare il D.M. 49/18 non viene menzionato. Quindi la domanda o, meglio, l’affermazione sorge spontanea: il D.M. 49/18 non è abrogato!

Ma poi un po’ in sordina arriva il comma 5 che sembra rimescolare le carte in tavola: “5. Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso“. Infatti, si crea un parallelo, un forte legame fra la vecchia norma “regolamentare” (D.M. 49/18 – concentriamoci su quella) ed il D.Lgs 50/16, e di converso sul D.Lgs 36/23 e tutti i suoi contenuti; quindi, verrebbe da dire che cessato il D.Lgs 50/16 cessa anche il D.M. 49/18. Questo è vero in parte, sicuramente in termine di sostanziale applicazione ma non in termini di “automatica abrogazione”. La sintassi, la forma lessicale non risulta comunque tra le più felici.

Vediamo ulteriori articoli e commi della parte abrogativa del D.Lgs 36/23:

Art. 225, comma 16, del D.Lgs 36/23

Disposizioni transitorie e di coordinamento

“16. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati“.

Quindi anche in tal caso risulta abbastanza evidente che dopo il 01/07/2023, fermo restando il transitorio, il D.M. 49/18 non si applica ma non che questo risulti abrogato.

Art. 229, comma 2, del D.Lgs 36/23

Entrata in vigore

“2. Le disposizioni del codice, con i relativi allegati acquistano efficacia il 1° luglio 2023″.

Pertanto, e concludendo, fermo il transitorio del comma 2 dell’art. 226, il D.M. risulta a mio avviso “non abrogato“, ma non si ravvisa/individua “concretamente” e “sostanzialmente” la casistica ove applicarlo se non nelle procedure ancora in corso alla data del 01/07/2023. Quindi vi è una sorta di coesistenza con le altre norme vigenti, non si contraddicono, ma non trovano applicazione, vige un certo stato di “quiescenza”.

Se questa analisi fosse corretta vorremmo sapere se tale fatto al legislatore sia sfuggito o se sia voluto, e nel secondo caso ci piacerebbe che ci potesse indicare un campo di applicazione, delle fattispecie. Mi lancio in un’ipotesi: forse il richiamo di norme o aspetti specifici in qualche capitolato?

Cerchiamo un’ulteriore conferma alla nostra tesi e la troviamo sul sito dello Stato, www.normattiva.it:

1. Se andiamo a trovare con il modulo di ricerca il D.Lgs 50/16 nel formato multivigente, di cui riporto il link, risulta evidente l’abrogazione.