di MARIA FERRANTE | Avvocato, Partner di P&I-Guccione e Associati
Con il D.Lgs 31 marzo 2023, n. 36, come noto, è stato adottato il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, che, entrato in vigore già il 1° aprile 2023, acquisterà efficacia a partire dal 1° luglio 2023 (al netto della disciplina transitoria delle varie parti del Codice stesso): molte le novità introdotte, che si può dire comportino un vero e proprio cambio di prospettiva nella gestione degli appalti.
In primo luogo, per la prima volta nella storia normativa dei contratti pubblici, il Codice viene formulato come atto autoapplicativo (o autoesecutivo): lo stesso Codice, dunque, nei suoi allegati, contiene tutta la disciplina di attuazione che sinora era stata affidata ad atti regolamentari o, addirittura, alla soft law dell’ANAC.
Inoltre, sempre da un punto di vista più formale, il nuovo Codice ha una struttura innovativa che dà rilevante risalto all’enunciazione di numerosi principi generali che dovrebbero fungere da “faro” nell’interpretazione e attuazione della disciplina dei contratti pubblici, alcuni dei quali peraltro mai considerati in passato e che addirittura sembrano ribaltare alcuni principi sinora consolidati in materia. Pur non potendo entrare nel merito delle singole previsioni, si tratta, in particolare, di:
• Principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, identificati dal Codice stesso come i principi fondamentali per l’interpretazione e l’applicazione del medesimo;
• Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento;
• Principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale;
• Principio di auto-organizzazione amministrativa;
• Principio di autonomia contrattuale e divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito;
• Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale;
• Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione;
• Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore.
A detti principi sembra possano attribuirsi almeno tre funzioni specifiche:
a) Guidare la stazione appaltante e l’operatore economico nell’applicazione delle disposizioni del Codice;
b) Guidare la stazione appaltante e l’operatore economico nell’interpretazione e nell’esecuzione dei contratti, soprattutto in fase di controversia;
c) Costituire parametro di legittimità dell’azione amministrativa in fase giudiziale.
Anche dal punto di vista più sostanziale, il nuovo Codice introduce una serie di innovazioni e modifica molti aspetti, anche di significativa rilevanza, dell’attuale disciplina. Senza alcuna pretesa di esaustività né potendo in questa sede entrare nel dettaglio delle singole modifiche, ci si limiterà a un’elencazione delle principali novità, rinviando a un momento successivo tutti gli approfondimenti dei singoli istituti.
In primo luogo, tema oggetto di grande dibattito anche a livello istituzionale, viene profondamente modificata la disciplina degli affidamenti sotto-soglia comunitaria: pur trattandosi di una modifica importante rispetto al Codice vigente, tuttavia, non può sottacersi che il nuovo Codice di fatto stabilizza, con limitate eccezioni, quella che è stata la disciplina emergenziale dell’ultimo biennio. Pertanto, più che di novità, potremmo parlare di consolidamento permanente di una disciplina che era stata introdotta come temporanea.
Altro aspetto fortemente innovativo e considerato fondamentale anche per l’efficienza e la semplificazione degli appalti è quello della digitalizzazione, cui viene dedicato ampio spazio nel Codice e che viene ampliata all’intero ciclo di vita dei contratti: non ci si limita più, dunque, a prescrivere la digitalizzazione della sola procedura di gara, ma si estende l’operatività a tutte le fasi del contratto, dalla programmazione all’esecuzione. A tale scopo si istituisce un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale”, i cui perni fondanti sono la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, il fascicolo virtuale dell’operatore economico, le piattaforme di approvvigionamento digitale, l’utilizzo di procedure automatizzate.
Quanto alle fasi di programmazione e progettazione, il nuovo Codice uniforma, innanzitutto, la durata triennale della programmazione sia per lavori che per servizi. In tema di progettazione, poi, vi sono due importanti novità:
1) I livelli di progettazione vengono ridotti a due: progetto di fattibilità tecnica ed economica e progetto esecutivo, in un’ottica di accelerazione e semplificazione dei procedimenti;
2) Viene sostanzialmente liberalizzato il ricorso all’appalto integrato, ad eccezione degli appalti di ordinaria manutenzione: a tal fine, la stazione appaltante deve limitarsi a specificare le ragioni tecniche che giustificano l’affidamento congiunto di progettazione esecutiva ed esecuzione.
Quanto alla fase di selezione del contraente, una delle novità più rilevanti è rappresentata dalla riorganizzazione dei requisiti generali di partecipazione richiesti ai concorrenti, con ben cinque articoli oggi dedicati alla materia (artt. 94-98). Tra le novità di particolare rilievo devono segnalarsi:
• La rimozione della sentenza di patteggiamento tra le condanne valutabili (in coerenza con la riforma penale di recente approvazione);
• La modifica dei soggetti oggetto di valutazione ai fini della verifica del possesso dei requisiti: spariscono i “cessati dalla carica” ed il “socio di maggioranza” in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro, mentre vengono aggiunti l’amministratore di fatto e il socio unico persona giuridica ed i suoi amministratori;
• La disciplina di dettaglio dell’illecito professionale, con la normativizzazione del comportamento che operatori economici e stazioni appaltanti devono tenere nell’eventuale subprocedimento di comunicazione e valutazione di tali illeciti.
Sempre con riguardo alla fase di selezione del contraente, non si può non segnalare:
• L’eliminazione della distinzione tra RTI verticali ed orizzontali e l’introduzione della possibilità di modifica del raggruppamento in fase di gara per l’estromissione o la sostituzione del membro affetto da causa di esclusione che sia tempestivamente comunicata alla stazione appaltante;
• L’introduzione della possibilità di ricorrere al c.d. avvalimento premiale, con la finalità di conseguire un maggior punteggio in gara;
• La liberalizzazione del c.d. subappalto a cascata, salvo specifiche e motivate diverse esigenze della stazione appaltante;
• L’eliminazione di una soglia di anomalia dell’offerta predeterminata, la cui individuazione viene ora rimessa alla discrezionalità caso per caso della stazione appaltante.
Ai fini di una più efficiente gestione del contratto in fase esecutiva e del rispetto del principio di mantenimento del sinallagma contrattuale, torna l’obbligo di prevedere nei documenti di gara iniziali la clausola di revisione prezzi in relazione al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva, non prevedibili al momento dell’offerta. Il meccanismo di revisione prezzi si applica nelle ipotesi di una variazione in aumento o in diminuzione superiore al 5 per cento dell’importo complessivo originario e opera nella misura dell’80 per cento in relazione alla quota dell’importo variato
Quanto al partenariato pubblico privato, l’impostazione del nuovo Codice risolve un’ambiguità rilevante dell’attuale disciplina e supera il duplice utilizzo della nozione di “contratto di PPP” sia come categoria generale (contratti con allocazione del rischio operativo in capo al privato) che come specifico contratto (dove la maggior parte dei ricavi deriva da pagamenti a carico della pubblica amministrazione).
Le nuove previsioni, infatti, correttamente individuano il contratto di PPP come categoria generale che comprende le specifiche figure contrattuali disciplinate nel dettaglio (concessione, locazione finanziaria e contratto di disponibilità). Rispetto alla specifica disciplina dei singoli contratti, poi, le novità di maggior rilievo si registrano con riferimento al project financing, e segnatamente:
• La finanza di progetto rimane esclusivamente come procedimento ad iniziativa privata, mentre non è prevista l’attivazione su iniziativa pubblica: conseguentemente, le stazioni appaltanti non potranno più procedere con bando in autonomia, ma al più sollecitare la presentazione di proposte private. Tale modifica, peraltro, recepisce l’andamento del mercato degli ultimi anni, in cui la quasi totalità delle gare di project financing deriva da presentazione di proposte da parte dei privati;
• Il nuovo Codice non detta alcuna disciplina sui requisiti del proponente, per cui sembra doversi ritenere che qualunque operatore economico può presentare le proposte (ovviamente purché il relativo progetto sia redatto e firmato da progettisti in possesso dei necessari requisiti di progettazione), salvo poi dover eventualmente integrare i requisiti in fase di gara;
• È stata agevolata la disciplina della partecipazione degli investitori istituzionali nelle operazioni di PPP, con particolare riferimento al tema delle modalità di dimostrazione dei requisiti in gara;
• È stato eliminato l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria in fase di presentazione della proposta;
• Viene introdotto l’obbligo della costituzione della società di progetto, ridenominata società di scopo, che rimane solo facoltativa negli altri contratti di PPP.
Avvocato cassazionista esperta in contrattualistica pubblica, laureata anche in Scienze Economiche, Maria Ferrante è Partner di P&I-Studio Legale Guccione e Associati. Autrice e coautrice di numerosi articoli in materia di contratti pubblici, è ideatrice e curatrice della rubrica “Pillole di PPP”, socio fondatore dell’associazione #Vitadagara – APS e professoressa a contratto di green procurement presso l’Università degli Studi di Milano.
