di BARBARA CARDUCCI | Avvocato, Responsabile Ufficio Legale e Contratti
La sostenibilità ambientale costituisce uno dei principali criteri direttivi che la Legge Delega sui contratti pubblici n. 78/2022 ha imposto al Governo nella redazione del nuovo Codice di prossima pubblicazione. L’art. 57 tra poco in vigore non apporta, per la verità, sostanziali modifiche rispetto al D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i. in materia di criteri ambientali minimi (CAM) la cui disciplina è rimasta pressoché invariata rispetto all’art. 34 del citato D.Lgs, se si eccettua il riferimento all’obbligo di utilizzo dei CAM, “in modo differenziale” anche in base “al valore dell’appalto o della concessione” laddove “tecnicamente opportuno” e l’indirizzo impartito ai soggetti aggiudicatori di “valorizzare economicamente le procedure di affidamento di appalti e concessioni conformi ai criteri ambientali minimi”.
Entrambe le modifiche – se recepite tout court nel testo in via di approvazione – sono suscettibili di interpretazioni non uniformi. E infatti, sul piano operativo, l’applicazione “differenziale” dei CAM non trova, per il momento, espressa regolamentazione nei relativi decreti ministeriali che ne declinano il contenuto obbligatorio – e dunque immediatamente cogente – in sede progettuale e contrattualistica, sicché la valutazione discrezionale tecnica che il soggetto aggiudicatore è chiamato ad attuare nell’adozione delle scelte progettuali “sostenibili” è sganciata da utili appigli normativi che possano validamente orientare il progettista e il responsabile di progetto chiamati ad attuare e verificare tali scelte.
L’esigenza di chiarezza, qui manifestata, è stata colta anche dalle Commissioni parlamentari che, nel parere allo schema di Codice, con riferimento all’art. 57 hanno richiesto di modificare la locuzione “tecnicamente opportuno” con “tecnicamente compatibile” (cfr. Parere Commissione VIII della Camera dei Deputati del 21 febbraio 2023). Parimenti, non è chiaro cosa significhi “valorizzare economicamente le procedure di affidamento conformi ai CAM”, atteso che – se i CAM sono obbligatori – il quadro esigenziale della pubblica amministrazione è già tracciato dal Legislatore e il loro utilizzo cogente dovrà essere stimato nel quadro economico dell’opera/fornitura attraverso l’adeguamento dei relativi prezziari. Non pare invece sortire dubbi interpretativi il riferimento – ora chiaramente espresso nell’art. 57 del nuovo Codice ma già tracciato dall’interpretazione giurisprudenziale prevalente – all’applicazione dei CAM anche al regime concessorio.
Sebbene l’art. 57 risulti sostanzialmente invariato rispetto al testo previgente, tra le novità introdotte dal Codice di prossima pubblicazione vi è ora un espresso richiamo all’applicazione dei CAM all’interno della documentazione progettuale; nella specie, il riferimento ai criteri ambientali obbligatori è stato inserito nell’Allegato I.7 recante “Contenuti minimi del quadro esigenziale, del documento di fattibilità delle alternative progettuali, del documento di indirizzo della progettazione, del progetto di fattibilità tecnica ed economica e del progetto esecutivo” agli artt. 3, comma 1, lett. n); 22, lett. o) e 27, comma 9.
Il Legislatore ha dunque tracciato un percorso chiaro per calare i criteri minimi ambientali obbligatori all’interno del procedimento realizzativo, estendendo a tutti gli affidamenti le indicazioni progettuali già tracciate dalle “Linee guida per la redazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica dei contratti pubblici di lavori del PNRR e del PNC pubblicate” a cura del MIMS/C.S.LL.PP il 30 agosto 2021 e poi estese a tutte le categorie di lavori, con gli opportuni distinguo, dal D.M. del Ministero della Transizione Ecologica 23 giugno 2022 recante “Criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione di interventi edilizi, per l’affidamento dei lavori per interventi edilizi e per l’affidamento congiunto di progettazione e lavori per interventi edilizi” entrato in vigore dal 4 dicembre 2022.
In particolare, per tutti gli affidamenti pubblici il documento preliminare alla progettazione dovrà ora indicare le specifiche tecniche conformi ai criteri minimi da attuare (Allegato I.7 – art. 3, comma 1, lett. n.) che dovranno anche costituire oggetto di una specifica relazione all’interno del progetto esecutivo (Allegato I.7 – art. 22, lett. o). Il riferimento ai CAM dovrà essere inoltre contenuto nel bando di gara a norma dell’art. 83, comma 2 del nuovo Codice (in analogia a quanto previsto dall’art. 71 del D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i.).
Non sembra invece essere stato recepito nel nuovo Codice il contenuto dell’art. 213, comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 s.m.i. che ha finora attribuito alla sezione centrale dell’Osservatorio dell’ANAC il compito di monitorare l’applicazione dei criteri ambientali minimi e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano d’azione per la sostenibilità dei consumi nel settore della pubblica amministrazione adottato con D.M.
La regolamentazione introdotta per i CAM assume una particolare rilevanza se letta alla luce della recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 10 ottobre 2022, n. 8773 che ha riformato la pronuncia resa dal TAR Puglia, Bari, sez. II in primo grado (sent. n. 1702/2021) giungendo a dichiarare inefficace un contratto già stipulato dalla PA che, nel redigere gli atti di gara non ha tenuto conto delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei CAM di riferimento (nella specie si trattava dell’affidamento di un servizio di ristorazione per il quale il D.Lgs. n. 50/2016 s.m.i. prevede un espresso richiamo ai CAM all’art. 144).
La rilevanza della pronuncia rispetto ad altri precedenti che già affermano l’obbligatorietà dei CAM è data dal fatto che il Consiglio di Stato ha ritenuto tempestivo, e dunque ammissibile, il ricorso di uno dei concorrenti, classificatosi quarto in graduatoria, avverso l’aggiudicazione dell’appalto piuttosto che avverso il bando di gara nel presupposto che il mancato adempimento sull’indicazione dei CAM non ha assunto, per i concorrenti, carattere escludente o impeditivo ai fini della partecipazione alla gara d’appalto stessa e, conseguentemente, “la partecipazione alla gara in un’ipotesi del genere non può considerarsi acquiescenza alle regole di gara, essendo l’impugnazione proponibile solo all’esito della procedura e avverso l’aggiudicazione, senza che ciò possa qualificarsi come un venire contra factum proprium come invece ritenuto dal primo giudice” (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 972/2021, cit.).
Il Consiglio di Stato, sulla base dello stesso principio, ha poi ritenuto sussistente l’interesse ad agire del ricorrente – benché quarto in graduatoria – nel presupposto che a tal fine non occorra sostenere la cd. prova di resistenza tesa a riscontrare se, al verificarsi del presupposto di cui si lamenta la carenza, egli sarebbe risultato aggiudicatario dell’appalto.
La pronuncia pone dunque in evidenza la responsabilità della Stazione Appaltante che – nel caso di inadempienza sui CAM – può subire gli effetti della caducazione di un contratto e, prima ancora, dell’annullamento di una procedura di gara già indetta, espletata e aggiudicata, con possibile pregiudizio dei finanziamenti già acquisiti e inevitabili gravi ripercussioni sui tempi e sui costi dell’investimento che potrebbero probabilmente costituire fonte di danno erariale, al pari della condanna alle spese legali del giudizio nelle quali è incorsa, nel caso di specie, anche la Pubblica Amministrazione che aveva aggiudicato la gara poi annullata dal Consiglio di Stato.
L’assetto giurisprudenziale sui CAM evidenzia la particolare attenzione alla materia, quale strumento la cui obbligatorietà ha radice “nell’esigenza di garantire che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell’obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l’occupazione “verde”” (così, da ultimo, la sentenza n. 6934/2022).
Secondo il Consiglio di Stato “la previsione in parola, e l’istituto da essa disciplinato, contribuiscono dunque a connotare l’evoluzione del contratto d’appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un “segmento dell’economia circolare” utile al perseguimento dei goals declinati nell’Agenda ONU 2030 per lo Sviluppo Sostenibile con particolare riferimento, in materia di lavori pubblici, molti degli obiettivi richiamati in premessa al DM del 22 giugno 2023”.
Barbara Carducci è avvocato e Responsabile Legale, Societario e Contratti di Roma Metropolitane, per conto della quale – dopo aver svolto la pratica forense presso l’Avvocatura capitolina – da oltre 20 anni si occupa delle problematiche legali riguardanti la progettazione e gestione delle nuove linee metropolitane e tranviarie di Roma, supportando stazione appaltante e tecnici.
