Approfondiamo, con una specialista della materia, la terza lettera della triade Environmental Social Governance. Per scoprire che si tratta di un fondamentale punto di partenza e non di arrivo.

Con questo articolo diamo il via ad un percorso di approfondimento dedicato ai pilastri della sostenibilità, partendo da quello che – relegato a voce finale – è in realtà il vero motore di ogni trasformazione sostenibile: la Governance. Parliamo di ESG, certo. Ma in molti casi, e per molte imprese, sarebbe forse più corretto parlare di GSE. Perché senza una governance consapevole – che creda nella sostenibilità, che strutturi l’impresa, che ne guidi le scelte e controlli i risultati – non si parte nemmeno.

di MARTINA GIORDANO BUONO | ESG Specialist, Dottore Commercialista e Revisore dei Conti

La governance al centro della CSRD

Il nuovo impianto normativo europeo, con l’introduzione della CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive), attribuisce un ruolo centrale alla governance nella gestione e rendicontazione delle strategie ESG. La CSRD richiede non solo di spiegare come l’impresa gestisce le tematiche ambientali e sociali, ma soprattutto chi lo fa, con quali competenze, quali responsabilità, quali politiche e con quali meccanismi di controllo.

Questa attenzione si concretizza in modo esplicito negli European Sustainability Reporting Standards (ESRS): i 12 standard che danno forma concreta agli obblighi della CSRD. Tra questi, due sono “cross-cutting” (cioè trasversali) – ESRS 1 e ESRS 2 – mentre gli altri sono dedicati alle singole aree: 5 ambientali, 4 sociali e 1 relativo alla governance, il cosiddetto ESRS G1 – Condotta aziendale.

Ma la governance, in realtà, attraversa trasversalmente tutta l’architettura normativa. E lo fa già a partire dall’ESRS 2, che chiede alle imprese di fornire disclosure puntuale sul funzionamento dei propri organi di amministrazione e controllo, evidenziando composizione, competenze, ruoli, sistemi di incentivazione e processi decisionali.

ESRS G1: come si governa la sostenibilità?

L’ESRS G1 richiede di raccontare la condotta dell’impresa: non a parole, ma attraverso politiche, prassi, azioni e risultati. Sono sei i requisiti informativi richiesti, che possiamo ricondurre a tre grandi aree:

1. Etica e cultura d’impresa: Come promuove l’azienda i propri valori? Come affronta il tema della corruzione? Quali misure adotta per la protezione delle informazioni e per la segnalazione di illeciti? Il Modello 231, in questo ambito, rappresenta un riferimento concreto per dare sistematicità a questi presidi.

2. Gestione della catena del valore: L’impresa non è un’isola. Il principio G1 richiede trasparenza sulle politiche di selezione e gestione dei fornitori, con particolare attenzione ai criteri ambientali e sociali, ma anche agli aspetti pratici, come i tempi medi di pagamento alle PMI.

3. Influenza politica e attività di lobbying: Quanto pesa l’influenza dell’azienda sulle scelte pubbliche? G1 chiede di rendicontare contributi finanziari, in natura o indiretti, destinati ad attività di lobbying o sostegno politico.

I tre pilastri della governance ESG

All’interno di questo nuovo scenario normativo e operativo, sono tre, in particolare, gli elementi fondamentali che le imprese devono presidiare per dimostrare un’effettiva adesione ai criteri ESG:

1. Una composizione adeguata e consapevole degli organi di governo: la governance deve essere strutturata in modo da garantire chiarezza di ruoli, responsabilità ben definite, e competenze adeguate alla gestione delle tematiche di sostenibilità.

2. L’adozione di policy e procedure che non siano solo dichiarative, ma anche attuative: è necessario che le imprese sappiano dimostrare, in modo tracciabile, come le politiche si traducano in azioni concrete e quali misure siano state adottate per perseguire e monitorare gli obiettivi prefissati.

3. Una rendicontazione chiara, coerente e conforme: i risultati devono essere comunicati con trasparenza, secondo i requisiti previsti dalla normativa e nel rispetto degli standard fissati dalla CSRD e dagli ESRS.

Governance, dunque, non come orpello burocratico, ma come architrave dell’intero edificio ESG. È significativo che fin dagli standard trasversali (ESRS 1 e 2), e ben oltre il principio ESRS G1, la governance sia considerata la chiave interpretativa dell’intera rendicontazione di sostenibilità.

Divulghiamo l’aggiornamento di un quaderno tecnico curato dallo specialista Marco Abram. Tra le peculiarità: un focus sui livelli di progettazione

Redazione VISIONJ 

Obiettivo divulgazione tecnica. In collaborazione con chi la tecnica la vive e pratica quotidianamente ed è convinto che la divulgazione sia un’attività buona, giusta e utile.

Un tecnico e insieme divulgatore che fin dall’inizio della nostra storia editoriale ci accompagna nella nostra “visione” è l’ingegner Marco Abram, già autore di numerosi focus su queste pagine digitali (per trovarli basta inserire il suo cognome nella maschera di ricerca in alto a destra sull’homepage), nonché di una serie di quaderni tecnici affidati in primis al suo sito web, in cui potete navigare partendo da questo link. 

Quello che vi proponiamo in questa sede tratta il tema della normativa dei Lavori
Pubblici con un particolare approfondimento sui livelli di progettazione. Il motivo è dato dal “fatto – scrive l’autore nell’introduzione – che si tratta di qualcosa di grande interesse nella nostra professione di ingegneri e non solo, specialmente per chi si occupa di lavori pubblici. Le figure professionali principalmente coinvolte sono: il RUP, il progettista, il direttore dei lavori, il direttore dell’esecuzione ed il CSP/CSE (coordinatore per la sicurezza in fase di progettazione e di esecuzione)“.

La struttura: si parte partiremo un richiamo alla principale normativa di riferimento per poi passare a esaminare e commentare le parti e gli articolati più importanti. “Sintetizzeremo gli elementi principali cercando di mettere in luce i punti fondamentali ed evidenziare le differenze tra un passaggio normativo e il successivo; il tutto fino ad arrivare alla normativa vigente. Tale metodo ci consentirà di conoscere il panorama attuale nonché la sua evoluzione, perché non possiamo esclusivamente focalizzarci sul punto di arrivo, anche la strada percorsa ha la sua importanza, soprattutto se il nostro interesse è volto al conoscere e capire e non solo ad apprendere nozioni”.

Scarica “La Normativa sui Lavori Pubblici con un Focus sui Livelli di Progettazione” di Marco Abram

Pubblicato in Gazzetta Ufficiale, il 23 agosto, l’atteso Decreto Ministeriale 5 agosto 2024 che dà vigore al piano governativo sulla sostenibilità: sfoglia e scarica il documento

Redazione VISIONJ 

P</span></span><span style="font-weight: 400; font-size: 16px;"><span style="font-family: Lato; font-style: normal; font-weight: 400;">ubblicato in Gazzetta Ufficiale il Decreto del Ministero dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica che dà il via libera ai CAM Strade, una cornice normativa molto attesa dal nostro settore.

Il Decreto 5 agosto 2024 (Adozione dei criteri ambientali minimi per l’affidamento del servizio di progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione, manutenzione e adeguamento delle infrastrutture stradali CAM Strade) (24A04332) GU Serie Generale n. 197 del 23 agosto 2024 – è disponibile a questo link, che include sia articoli sia allegato in PDF.

A proposito di allegato, abbiamo pensato di fare un servizio utile al nostro lettore e “navigatore” creando un digital book del medesimo. Da sfogliare e scaricare in PDF a questo link oppure cliccando sull’immagine sottostante.

Di CAM Strade ci eravamo occupati già a febbraio, collaborando con gli operatori nella moderazione e promozione di un convegno sulla sostenibilità stradale organizzato a Ferrara da Sintexcal, Valli Zabban e altre aziende. I due player citati saranno tra i protagonisti di Asphaltica, dove di CAM Strade si parlerà molto. A questo link potete consultare e scaricare la documentazione completa del convegno.

Sul tema si veda anche questo recente approfondimento del SITEB. Vai al contenuto.

 Immagine di copertina: foto di Patrick Tomasso su Unsplash

La difficile coesistenza tra il Collegio Consultivo Tecnico e gli altri rimedi alternativi alla giurisdizione

di BARBARA CARDUCCI | Avvocato, Responsabile Ufficio Legale e Contratti

Tra le direttive contenute nella Legge Delega n. 78/2022, il Legislatore ha previsto l’estensione e il rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale attraverso il ricorso ai cosiddetti ADR quali strumenti di giustizia complementare che si affiancano al contenzioso giudiziale agendo sulla leva della mediazione tra le parti. Lo scopo è quello di deflazionare i lunghi tempi del contenzioso che disincentivano gli investimenti soprattutto nel settore pubblico delle infrastrutture. 

Nuovo Codice dei Contratti

Come noto, il nuovo Codice dei Contratti ha attuato la direttiva della Legge n. 78/2022 affiancando ai metodi alternativi già previsti nel D. Lgs. n. 50/2016 quello introdotto con il D. L. 16 luglio 2020, n. 76 (poi convertito con mod. nella Legge 14 settembre 2020, n. 108) – cd. decreto semplificazioni – vale a dire il collegio consultivo tecnico (CCT).

E infatti l’art. 215 prevede che in tale ipotesi debba essere costituito un CCT, secondo le modalità contenute nell’Allegato V.2 al fine di “prevenire le controversie o consentire la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti”.

Lo stesso articolo dispone poi: “Il collegio consultivo tecnico esprime pareri o, in assenza di una espressa volontà contraria, adotta determinazioni aventi natura di lodo contrattuale ai sensi dell’articolo 808-ter del codice di procedura civile. 

Se la pronuncia assume valore di lodo contrattuale, l’attività di mediazione e conciliazione è comunque finalizzata alla scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte.  L’inosservanza dei pareri o delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. L’osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale, salva l’ipotesi di condotta dolosa”.

Si tratta dunque di un istituto innovativo, reso obbligatorio al verificarsi di determinati presupposti e destinato ad avere impatti di notevole rilevanza anche dal punto di vista economico, sia per i soggetti aggiudicatori e che per gli appaltatori/concessionari.

E infatti, salvo che le parti abbiano espresso diversa volontà, nei casi in cui non sia previsto dal legislatore che il CCT sia chiamato a rendere pareri obbligatori (prevalentemente nei casi di sospensione dell’appalto di cui all’art. 216), le determinazioni di tale Collegio vengono ad assumere valore di lodo irrituale con vincolatività, quindi, di natura contrattuale. Ne consegue che le pretese dell’operatore economico fatte valere con riserva, assumono – se riconosciute dal CCT – a tutti gli effetti valore di credito idoneo a costituire titolo per promuovere decreto ingiuntivo e, come tali, dovranno figurare tra i debiti del Soggetto aggiudicatore. 

Ma con alcune differenze e peculiarità sostanziali rispetto alla disciplina della transazione e all’accordo bonario che, pur costituendo anch’essi atti di valenza contrattuale: 

• Non esimono la Stazione Appaltante da responsabilità erariale per colpa, al contrario di quanto avviene per l’Amministrazione che attua i contenuti della determinazione resa dal CCT;

• Non sono sottoposti allo speciale regime impugnatorio dinanzi alla Corte d’Appello previsto per le determinazioni con valore di lodo pronunciate dal CCT ma sono soggetti, in caso di vizi, all’ordinario regime processuale che può esplicarsi anche in 3 gradi di giudizio. 

Questioni da chiarire

Il ricorso al CCT può essere invocato per tutte le questioni controverse tra Soggetto Aggiudicatore e Appaltatore, ivi incluse le riserve. Ma se così è, non si comprende più l’effettiva operatività dell’istituto dell’accordo bonario che nel nuovo Codice è stato recepito senza variazioni rispetto al D. Lgs. 50/2016. 

Ancor più non si comprende, soprattutto per appalti di lavori soprasoglia, quale potrà essere l’utilizzo pratico dell’accordo bonario se si considera che l’adempimento di una determinazione con valore di lodo esonera la stazione appaltante dalla responsabilità erariale per colpa grave e la mancata costituzione del Collegio è invece considerata grave inadempimento.

Parimenti problematico appare il rapporto tra l’istituto del CCT e quello dell’arbitrato irrituale. Se infatti il Collegio Consultivo Tecnico sembra connotarsi per molteplici peculiarità rispetto all’arbitrato irrituale, diversi sono i rinvii operati dal Legislatore a tale ultimo istituto con l’effetto di creare plurime letture interpretative che possono pericolosamente aprire il varco a contenziosi tra le Parti, con ciò vanificando l’obiettivo stesso del CCT, che è proprio quello di prevenire i contrasti in sede giudiziaria a vantaggio di una maggiore speditezza del procedimento realizzativo dell’appalto.

In tal senso la giurisprudenza formatasi per l’arbitrato irrituale non sempre può essere di ausilio per individuare regole interpretative certe applicabili anche al collegio consultivo proprio in ragione del fatto che – sebbene gli effetti delle determinazioni del Collegio sovente assumano valore di lodo – l’istituto del CCT, per come tipizzato dal Legislatore, riveste peculiarità tipiche che non lo rendono in alcun modo equiparabile ad un arbitrato irrituale. 

Tali rilevanti questioni, rischiano, in termini operativi, di impattare su tematiche molto delicate, come, ad esempio, la declinazione pratica del principio del contradditorio in sede di trattazione della disputa o l’esatta individuazione del regime impugnatorio applicabile alle determinazioni del Collegio.

Un istituto da disciplinare 

Dunque, è auspicabile che il regolamento che dovrà essere adottato ai sensi dell’art. 215, comma 1 del nuovo Codice preveda una disciplina dettagliata dell’istituto ed entri in vigore prima possibile.

Questo per evitare, da un lato, che la regolamentazione di alcuni importanti temi venga rimessa all’interpretazione delle parti determinando, conseguentemente, pericolosi contrasti interpretativi e per scongiurare, dall’altro, che le possibili sovrapposizioni tra diversi rimedi alternativi alla giurisdizione  indotte da una delimitazione poco chiara dei loro confini creino l’effetto di un inutile aggravamento amministrativo, soprattutto nel caso in cui tali rimedi rivestono – al verificarsi di certi presupposti – carattere obbligatorio, essendo la loro attivazione sottratta alla discrezionalità delle Parti, come nel caso dell’accordo bonario.

Sono ancora possibili? Approfondiamo alcuni “snodi” normativi tra D.Lgs 50/16, DM 48/19 e D.Lgs 36/23 (Nuovo Codice)

di MARCO ABRAM | Ingegnere e autore

In tema di varianti nel passaggio dal D.Lgs 50/16 (art. 106), D.M. 49/18 (artt. 8 e 22) e l’odierno Nuovo Codice D.Lgs 36/23 (artt. 60 e 120; artt. 5 e 35 dell’Allegato II.14), non è che siano intervenute moltissime variazioni, ma alcune di queste sono davvero importanti ed in questo articolo andremo ad approfondirle, quanto meno una, ovvero quella delle “varianti in caso di errore progettuale”.

La struttura dei dettami principali ovvero l’art. 106 del D.Lgs 50/16 e l’art. 120 del D.Lgs 36/23 nel passaggio normativo si è mantenuta molto simile, quindi, risulta abbastanza semplice andare ad individuare le modifiche e gli aggiornamenti intervenuti.

L’altra grande modifica, che non tratteremo oggi approfonditamente, è quella relativa al “quinto d’obbligo” che è passato dopo tantissimi anni dall’essere un automatismo determinato per legge e quindi sempre applicabile ad un “opzione” che va definita nei documenti di gara se la stazione appaltante intende avvalersene.

Vediamo cosa diceva il D.Lgs 50/16 al riguardo ed oggi il D.Lgs 36/23.

Art. 106, comma 12, del D.Lgs 50/16 “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”

“12. La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Art. 120, comma 9, del D.Lgs 36/23 “Modifica dei contratti in corso di esecuzione”

“9. Nei documenti di gara iniziali può essere stabilito che, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, la stazione appaltante possa imporre all’appaltatore l’esecuzione alle condizioni originariamente previste. In tal caso l’appaltatore non può fare valere il diritto alla risoluzione del contratto.”

Quindi care stazioni appaltanti su questo punto state ben accorte in sede di progettazione, specialmente capitolare, perché poi indietro è difficile tornare, e francamente il “quinto d’obbligo” in corso d’esecuzione può far comodo.

Una premessa

Per analizzare il tema delle varianti per “errore progettuale” oggi dobbiamo prima di tutto fare un cappello, una premessa e poi subito dopo un passo indietro nel tempo.

Partiamo dal capello che consiste non tanto nella definizione di errore progettuale, sui cui la norma è sempre stata abbastanza chiara, quanto nella circoscrizione del “danno” da esso cagionato.

Ecco, è proprio su questo tema che negli anni si sono sentite dire davvero tante imprecisioni, lanciate verso i progettisti, più come “spauracchio”, che come reale conseguenza e consistenza di danni “patiti e patiendi”.

Non è questa una difesa della categoria “a spada tratta”, anzi sono il primo a dire che talvolta i progetti rappresentano una criticità, ma questo dipende da tanti fattori e variabili molti dei quali troppo spesso non dipendenti dai progettisti ma da un sistema che andrebbe ricalibrato su obiettivi reali e praticabili.

Cosa si intende dire? Che i progetti per essere eseguibili necessitano di giusti dati di base, giusta marginalità e giusti tempi. Non si fanno buoni progetti basati sulle scadenze, sui finanziamenti disponibili e sulle esigenze della politica. Ma questo è un altro argomento.

Danno derivante da errore progettuale

Torniamo sulla definizione di danno derivante da errore progettuale, dove per fortuna a fine 2022 è intervenuta mirabilmente la Cassazione con l’Ordinanza n. 33537 del 15/11/2022 a perimetrarne l’entità.

L’ordinanza afferma, dopo ampia disamina del caso di specie, che: “il danno derivante dalla condotta illecita di un professionista, che erri nella progettazione e realizzazione di un <>, del quale sia necessario il rifacimento <>, consiste nei costi sopportati per la realizzazione dello stesso e nella sua eliminazione, ma non pure in quelli che sarebbero occorsi, ed occorreranno, per la sua esecuzione a regola d’arte”.

Sgomberato il campo dall’equivoco facciamo il passo indietro che avevamo anticipato e mettiamo a confronto l’allora D.Lgs 163/06, con il successivo D.Lgs 50/16 e l’odierno D.Lgs 36/23 e vediamo come sono cambiate le cose.

E cerchiamo in questo modo di rispondere alla domanda da cui siamo partiti: è possibile oggi fare una variante per errore progettuale?

Per fare emergere con evidenza la risposta utilizziamo un confronto a tre colonne e l’ausilio di alcuni segni grafici, renderanno il tutto, i vari passaggi più comprensibili. Non riportiamo gli interi articolati ma degli estratti, delle sintesi di essi.

Pubblichiamo il resoconto della lezione tenuta da Pasquale Cialdini, segretario Associazione Genio Civile, al Master per le PA de La Sapienza di Roma

di PASQUALE CIALDINI | Segretario Associazione Genio Civile

Con questo contributo, è nostra intenzione far rivivere su queste pagine digitali alcuni spunti di conoscenza emersi nel corso di varie, meritorie iniziative di formazione e divulgazione di settore. Iniziamo con questa “lectio” d’autore, che di parla di infrastrutture e leggi, a partire da quella “Fondamentale” del 1865 e dal suo Regolamento attuativo. Di seguito, trovate l’incipit con relativo inquadramento storico. A seguire, la presentazione integrale dell’ingegner Cialdini, sfogliabile e scaricabile in PDF, con tutte le informazioni e le considerazioni su un argomento cruciale.

Nell’immagine sopra: l’inaugurazione della targa che commemora i 48 operi caduti nel corso della realizzazione del Traforo del Frèjus. La cerimonia è avvenuta il 21 settembre 2021, nel giorno del 150* anniversario dall’inaugurazione. La targa, che si trova nella stazione di Torino Porta Nuova, è stata voluta da Associazione Genio Civile, CIFI, RFI e TELT.

Il corpo del Genio Civile

Vittorio Emanuele I, dopo essere rientrato a Torino dopo il Congresso di Vienna, decise di ristrutturare l’amministrazione del Regno di Sardegna e in particolare di creare una struttura permanente cui affidare il compito di occuparsi di tutte opere pubbliche (strade, edifici pubblici, porti e opere di difesa fluviale) esistenti o da costruire nei territori del Regno.

Il Re decise di utilizzare alcuni ufficiali e sottoufficiali appartenenti al Corpo del Genio Militare e con Regie Patenti del 18 marzo 1816 istituì il Regio Corpo del Genio Civile che fu affiancato agli altri Corpi militari all’interno del Ministero della Guerra.

Dopo alcuni anni il Corpo del Genio Civile fu staccato dal Ministero della Guerra e fu trasferito più opportunamente nel Ministro dell’Interno con una collocazione centrale a Torino e sedi territoriali in ogni Provincia dove erano state già collocate le Prefetture per tutte le questioni amministrative. Nel 1846 il Corpo del Genio Civile, mantenendo la stessa struttura interna, fu definitivamente trasferito nel il Ministero dei Lavori Pubblici che era stato contestualmente creato.

Il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici

L’origine del Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici va ricercata in Francia dove, fin dal dicembre 1790, l’Assemblea costituente, costituì l’Assemblea di ponti e strade e con decreto del 25 agosto 1804, la denominò Conseil général des ponts et chaussées. L’esempio fu seguito dal Regno di Napoli che, con decreto 18 agosto 1807, creò un Consiglio permanente dei lavori pubblici, che poi mutò la denominazione in Consiglio di ingegneri di acque e strade. Strutture analoghe furono create anche nel Lombardo Veneto, dove fu istituita la Direzione Generale dei Lavori Pubblici, composta da ispettori, che deliberavano sui progetti di lavori pubblici e nel Granducato di Toscana nel 1849 dove fu istituito un Consiglio d’arte composto da ingegneri.

Nel Regno Sabaudo, i cui ordinamenti furono poi estesi al Regno d’Italia, con le Regie patenti del 14 marzo 1816 fu istituito il Consiglio di ponti, acque, strade e selve che, con Regie patenti del 1825, fu più compiutamente disciplinato e denominato Congresso permanente, con compiti consultivi sui progetti di opere pubbliche. Con legge 20 novembre 1859, n. 3574, il Congresso fu trasformato in Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, presieduto dal Ministro.

Approvvigionamento digitale e nuovo sistema di accesso agli atti dovrebbero semplificare le procedure e diminuire i contenziosi. Ma con qualche dubbio

di MARIA FERRANTE | Avvocato, Partner di P&I-Guccione e Associati

Il 1° gennaio 2024 ha dato avvio alla seconda fase di attuazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023). Difatti, ai sensi dell’art. 225 del Codice, hanno assunto efficacia le norme inerenti alla digitalizzazione, trasparenza, accesso e pubblicità legale, dando origine in qualche modo ad una vera e propria rivoluzione delle procedure di gara (o almeno questa era l’intenzione del legislatore). 

La digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti

La prima grande innovazione è rappresentata dall’obbligo di digitalizzazione disciplinato dall’art. 19 del Codice: si tratta, in particolare, del processo di progressiva informatizzazione di tutto il ciclo di vita degli appalti nelle varie fasi, dalla programmazione all’esecuzione. Tale previsione intende rispondere alle esigenze di semplificazione ed accelerazione degli appalti pubblici da tempo perseguite ed incluse anche negli obiettivi del PNRR.

In forza di tale norma, dall’inizio del 2024 le stazioni appaltanti sono tenute a gestire tutte le fasi di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione di appalti e concessioni attraverso piattaforme di approvvigionamento digitale certificate. Tale obbligo riguarda tutti i contratti di appalto o concessione, senza distinzione di importo, rientranti nei settori ordinari o nei settori speciali (si veda, sul punto, il comunicato del Presidente ANAC del 10 gennaio 2024).

A questo scopo, è stato creato l’Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (c.d. e-procurement), fondato sulla infrastruttura tecnologica della Piattaforma Digitale Nazionale di Dati e che ha come fulcro la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici gestita da ANAC ai sensi dell’art. 23 del Codice. Detta banca dati dovrebbe essere pienamente interoperabile sia con le piattaforme di approvvigionamento digitale certificate che con tutte le banche dati nazionali utilizzate a qualsiasi titolo dalle stazioni appaltanti per la gestione delle fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici (come, ad esempio, la verifica dei requisiti sul casellario giudiziale, l’acquisizione del DURC, la verifica del casellario fiscale, etc.)

Tale Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici è, difatti, composta di 6 sezioni specifiche:

• Anagrafe unica delle stazioni appaltanti;

• Anagrafe degli operatori economici;

• Casellario informatico;

• Fascicolo virtuale dell’operatore economico;

• Piattaforma per la pubblicità legale degli atti;

• Piattaforma dei contratti pubblici cui si affianca la piattaforma unica per la trasparenza.

Ebbene, la completezza ed ampiezza dei dati presenti sulla banca dati e la suddetta piena interoperabilità con gli altri sistemi dovrebbe consentire alle stazioni appaltanti di gestire totalmente il ciclo di vita dei contratti. Inoltre, il contenuto dei fascicoli dovrebbe poter essere consultato dalle stazioni appaltanti e utilizzato in tutte quelle procedure di affidamento cui lo stesso operatore economico partecipa, semplificando così le attività pubbliche e consentendo una notevole accelerazione delle gare: tale previsione attua il c.d. principio dell’unicità dell’invio, secondo cui i dati devono essere forniti una sola volta e a un solo sistema operativo che dovrà renderli disponibili a tutti gli operatori economici ed a tutte le stazioni appaltanti.

Peraltro, deve evidenziarsi che la disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale è un requisito obbligatorio ai fini dell’ottenimento della qualificazione delle stazioni appaltanti. Inoltre, anche la richiesta di acquisizione del codice identificativo di gara (CIG) per le gare pubblicate a partire dal primo gennaio 2024 deve avvenire per mezzo di tali piattaforme, mentre per le procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati o lettere di invito inviate entro il 31 dicembre 2023 è consentito recuperare il CIG attraverso il precedente sistema Simog.

Infine, la predetta Banca Dati verrà ulteriormente utilizzata da ANAC per garantire la pubblicità legale di informazioni e documenti nei casi previsti dalla legge.

Tale digitalizzazione, in teoria pienamente operativa dal 1° gennaio scorso, ha tuttavia incontrato molteplici problemi pratici e rallentamenti in fase di avvio, con notevoli disagi per operatori economici e stazioni appaltanti ed invero si sta ancora lavorando, a tutti i livelli, per raggiungere la piena operatività del sistema.

Il nuovo accesso agli atti

Altra rilevante novità del 2024 è rappresentata dalla radicale modifica del sistema di accesso agli atti di gara, le cui modalità sono strettamente connesse alla digitalizzazione già descritta.

La nuova disciplina prevede, infatti, che l’accesso agli atti sia gestito mediante la piattaforma di approvvigionamento digitale, sulla quale, in primo luogo, sono resi disponibili a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi:

• La comunicazione di aggiudicazione;

• L’offerta dell’aggiudicatario;

• I verbali e gli atti di gara;

• I dati e le informazioni su cui si è fondata l’aggiudicazione.

 In tal modo, dunque, tutti i concorrenti in gara non esclusi accedono, automaticamente, immediatamente e senza necessità di alcuna istanza, a tutti i documenti relativi all’aggiudicazione ed all’offerta dell’operatore aggiudicatario.

 Il legislatore, però, non si è fermato qui, ma ha notevolmente ampliato le modalità di accesso agli atti, al fine dichiarato di deflazionare ed accelerare il contenzioso. La norma, infatti, prevede che siano ulteriormente e reciprocamente resi disponibili ai primi cinque operatori classificati tutti i documenti delle rispettive offerte.

In considerazione dell’immediatezza ed automaticità dell’accesso agli atti, tale nuovo sistema richiede che gli operatori interessati presentino in fase di gara eventuale motivata e comprovata dichiarazione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali che consentano l’oscuramento di determinati dati e parti dell’offerta. In relazione alle decisioni della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento, il Codice prevede anche una speciale disciplina processuale, i cui termini sono particolarmente brevi, per consentire di risolvere velocemente eventuali controversie.

Inoltre, onde disincentivare la reiterata presentazione di istanze di oscuramento immotivate, la norma prevede la possibilità per ANAC di sanzionare gli operatori le cui richieste siano state più volte rigettate.

 Questo nuovo sistema di accesso, sicuramente efficace ed estremamente innovativo, desta qualche perplessità sia rispetto alla coerenza con i principi generali relativi alla dimostrazione dell’interesse all’accesso sia rispetto al rischio di agevolare eccessivamente la possibilità per gli operatori economici di conoscere le idee ed i progetti dei concorrenti sul mercato. Non si può, invero, escludere che l’effetto indiretto di questo sistema possa essere, nel tempo, un appiattimento delle offerte tra imprese presenti nel mercato.

 Deve, infine, rilevarsi che le stazioni appaltanti stanno sperimentando alcune difficoltà pratiche nell’implementazione del sistema dovute essenzialmente ai già rilevati ritardi e problemi delle piattaforme digitali utilizzate. I due profili, infatti, come detto, sono strettamente connessi, per cui l’efficace gestione del nuovo sistema di accesso agli atti potrà realizzarsi solamente con la piena efficacia della digitalizzazione.

La questione del regolamento sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore lavori e del direttore dell’esecuzione servizi e forniture

di MARCO ABRAM | Ingegnere e autore

Il Regolamento sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione dei servizi e delle forniture è stato superato dalla legislazione successiva in alcune sue parti, ma non è stato effettivamente abrogato.  Dunque, il D.M. 49/18 è abrogato sì o no?

Facendo formazione questa è una delle domande, che da circa un anno, più spesso mi sento rivolgere e la risposta che sembra facile e scontata trova sempre qualche inciampo e necessita di un approfondimento. Bene, questo è quello che andremo a fare con questo articolo, un approfondimento di un tema che è stato troppo presto accantonato senza risposte chiare ed esplicite, come del resto anche altri che sono rimasti per così dire sulla punta della penna del legislatore. Infatti, sia con il D.Lgs 36/23 che con la L. 49/23 sono stati messe sulla carta delle “parole”, ma la traduzione di queste in “azioni” si è dimostrata poi non così lapalissiana.

Siete curiosi di sapere a cosa alludo? Non ci sottraiamo di certo alla risposta. Mi riferisco in particolare ai temi della “non ribassabilità della manodopera” (art. 41, comma 14, del D.Lgs 36/23) e “dell’equo compenso” (art. 8, comma 2, del D.Lgs 36/23 ed in particolare L. 49/23). Sono argomenti ancora per così dire, inevasi, con poche certezze, che non hanno visto a tutt’oggi ancora il legislatore ritornarci sopra con limpidezza cristallina per ridare qualche punto fermo al mercato, a meno di qualche “sparuto” parere di autorevole ente, tipo ANAC, ma pur sempre parere. Purtroppo anche i pareri in quanto tali non sono sempre univoci, anzi molto spesso si contraddicono l’uno con l’altro mettendo le posizioni su banchi opposti, dividendo ed allo stesso tempo, immobilizzando, il mercato.

Sono due temi, quelli suddetti, che da circa un anno tengono banco e che stanno creando non pochi disagi al settore, e mi riferisco all’intera filiera che parte dalla stazione appaltante per arrivare all’operatore economico. L’andamento tendenziale delle gare sia di lavori che di servizi, segnalato da più parti con preoccupazione, ne è un palese indicatore. E dire che il D.Lgs 36/23 doveva servire da volano, da acceleratore, da strumento di semplificazione. Se questo era lo scopo, anche in un’ottica PNRR, siamo ancora ben lontani dalla meta. Anche in un’ottica di digitalizzazione, che era ed è ancora un forte cavallo di battaglia di questa nuova legge, nonché una speranza per tutti, a quello che si sente e si legge in giro ogni giorno, credo che ci sia ancora molto lavoro da fare.

Una legge, il D.Lgs 36/23, che ha visto un forte cambio di paradigma rispetto al passato, determinando direi uno stacco con l’impostazione della L. 109/94, ma che ancora non riesce a trovare una sua concretezza, una sua identità, per ridare slancio e spinta all’azione amministrativa.

Il banco di prova, come ho avuto modo di dire più volte, sarà a mio avviso la giurisprudenza perché è lì che si misura l’efficacia di una legge rispetto ai principi che intendeva promuovere, ma certo è che con poche gare, pochi contratti ed affidamenti per avere una giurisprudenza che “fa media”, passatemi il termine, dovremmo aspettare ancora un po’. E poi l’altro “test” in termini di efficacia sono i numeri del mercato, ma anche su questo lato le note, lo abbiamo accennato, sembrano non essere ancora molto positive.

Sulla stessa applicazione del D.Lgs 36/23 ai bandi del PNRR abbiamo letto in questi mesi posizioni diverse, che ci hanno fatto consolidare le nostre idee su determinate posizioni per vederle poi rimettere in discussione il giorno dopo. Anche fare “formazione/informazione” in questo ambito e in questo periodo non è per nulla facile, perché si rischia di essere all’indomani contraddetti e smentiti e allora cosa si fa? Si inizia sempre con una “prefazio” che mette le mani avanti, ma cosa più “brutta” e “insoddisfacente” per un docente preparato che vuole comunque esprimersi su un fatto, credo non ci sia.

Il quadro normativo nel tempo

L’impostazione delle leggi che hanno regolato i lavori pubblici nel tempo è molto cambiata, hanno vissuto e portato su di sé, le peculiarità e le sensibilità del proprio tempo:

* la L. 2248/1865 e il R.D. 350/1895 due norme ancora cardine per quanto riguarda i principi fondanti, con un’impostazione molto positiva, votate al sostegno del lavoro, alla protezione dei diritti contrattuali delle parti, alla costruzione dell’opera;

* la L. 109/94 che nasce dalle ceneri della “Prima Repubblica”, con un impianto normativo molto stringente che si fonda sulla necessità di contenimento della spesa pubblica e delle “cattive abitudini”, per non andare oltre;

* il D.Lgs 36/23 che torna, almeno nell’impostazione dei “principi” a parlare di “risultato”, di “fiducia” e di “equilibrio contrattuale”, tutti temi molto centrali che ci riportano con la mente alla fine dell’800 ma che a differenza di quelle leggi devono ancora dimostrare tutta la loro efficacia; ma il “disposto normativo” è giovane quindi diamogli tempo ed appunto “fiducia”.

Non perdiamo le speranze, siamo positivi, perché in fondo questo è quello che siamo, almeno per quanto mi riguarda; crediamo ancora nelle persone e nel lavoro e quindi forza vento in poppa e piede sull’acceleratore.

Dopo questa breve carrellata su quelle che sono le maggiori criticità che ravviso ad oggi nel D.Lgs 36/23 torniamo alla domanda iniziale:

Ma il D.M. 49/18 è abrogato?

Iniziamo con il dire cosa era il D.M. 49/18 ovvero la parte regolamentare del D.Lgs 50/16 per quanto riguarda la gestione dell’esecuzione sia nel campo dei lavori che dei servizi e delle forniture. È stata una legge, a mio modesto avviso molto importante, non tanto per i contenuti, anzi in alcuni aspetti, come quello delle riserve, era molto carente, ma ha avuto il grandissimo pregio di mettere per la prima volta “servizi e forniture” sullo stesso piano dei “lavori”, andando a disciplinare su ogni ambito i medesimi argomenti. Ora, per quanto riguarda il momento in cui è divenuto efficace, per la maggior parte dei dispositivi, il nuovo codice ovvero il D.Lgs 36/23, non è che sorgano molti dubbi, la cosa risultava e risulta abbastanza chiara:

Art. 226

Abrogazioni e disposizioni finali

“1. Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è abrogato dal 1° luglio 2023.

2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono:

a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;

c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;

d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.

3. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 225, sono abrogati dal 1° luglio 2023:

a) il regio decreto 3 maggio 1923, n. 1612;

b) l’articolo 11, comma 5, lettere d) e f), della legge 23 dicembre 1992, n. 498;

c) il decreto del Presidente della Repubblica 27 aprile 2006, n. 204;

d) l’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190;

e) il decreto del Ministro dello sviluppo economico 7 giugno 2017, n. 122;

f) il decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo 22 agosto 2017, n. 154;

g) il decreto del Ministro dell’economia e delle finanze 28 settembre 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 239 del 12 ottobre 2022.

4. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 225, è abrogato dal 1° gennaio 2024 il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 2 dicembre 2016, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 20 del 25 gennaio 2017.

5. Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso“.

Quindi al comma 1 risulta evidente l’abrogazione del D.Lgs 50/16 a partire dal 01/07/2023, credo che su questo non si possa discutere: “1. Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, è abrogato dal 1° luglio 2023“. E con questo abbiamo messo almeno un bel punto fisso. Ma con il resto?

Al comma 2 si determina la staffetta fra D.Lgs 50/16 e D.Lgs 36/23, fermo restando che le vecchie regole (semplificando direi D.Lgs 50/16 e D.M. 49/18), si continuano ad applicare alle procedure ancora in corso alla data del 01/07/2023: “2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso...“, e poi il comma continua declinando ciò che si intende per procedure in corso.

Il comma 3 risulta molto interessante e ci fa avvicinare al fulcro del nostro articolo. Vengono elencate le norme che a partire dal 01/07/2023, oltre al D.Lgs 50/16, sono abrogate, ma a ben guardare il D.M. 49/18 non viene menzionato. Quindi la domanda o, meglio, l’affermazione sorge spontanea: il D.M. 49/18 non è abrogato!

Ma poi un po’ in sordina arriva il comma 5 che sembra rimescolare le carte in tavola: “5. Ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso“. Infatti, si crea un parallelo, un forte legame fra la vecchia norma “regolamentare” (D.M. 49/18 – concentriamoci su quella) ed il D.Lgs 50/16, e di converso sul D.Lgs 36/23 e tutti i suoi contenuti; quindi, verrebbe da dire che cessato il D.Lgs 50/16 cessa anche il D.M. 49/18. Questo è vero in parte, sicuramente in termine di sostanziale applicazione ma non in termini di “automatica abrogazione”. La sintassi, la forma lessicale non risulta comunque tra le più felici.

Vediamo ulteriori articoli e commi della parte abrogativa del D.Lgs 36/23:

Art. 225, comma 16, del D.Lgs 36/23

Disposizioni transitorie e di coordinamento

“16. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell’ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati“.

Quindi anche in tal caso risulta abbastanza evidente che dopo il 01/07/2023, fermo restando il transitorio, il D.M. 49/18 non si applica ma non che questo risulti abrogato.

Art. 229, comma 2, del D.Lgs 36/23

Entrata in vigore

“2. Le disposizioni del codice, con i relativi allegati acquistano efficacia il 1° luglio 2023″.

Pertanto, e concludendo, fermo il transitorio del comma 2 dell’art. 226, il D.M. risulta a mio avviso “non abrogato“, ma non si ravvisa/individua “concretamente” e “sostanzialmente” la casistica ove applicarlo se non nelle procedure ancora in corso alla data del 01/07/2023. Quindi vi è una sorta di coesistenza con le altre norme vigenti, non si contraddicono, ma non trovano applicazione, vige un certo stato di “quiescenza”.

Se questa analisi fosse corretta vorremmo sapere se tale fatto al legislatore sia sfuggito o se sia voluto, e nel secondo caso ci piacerebbe che ci potesse indicare un campo di applicazione, delle fattispecie. Mi lancio in un’ipotesi: forse il richiamo di norme o aspetti specifici in qualche capitolato?

Cerchiamo un’ulteriore conferma alla nostra tesi e la troviamo sul sito dello Stato, www.normattiva.it:

1. Se andiamo a trovare con il modulo di ricerca il D.Lgs 50/16 nel formato multivigente, di cui riporto il link, risulta evidente l’abrogazione.

Nella prospettiva dell’emanazione dei CAM Strade, proponiamo una ricognizione sull’applicazione del principio DNSH alle opere viarie

di BARBARA CARDUCCI | Avvocato, Responsabile Ufficio Legale e Contratti

Tra i principi che il Legislatore nazionale ha posto a fondamento della riforma attuata con il nuovo codice dei contratti pubblici introdotto dal d. lgs. 36/2023, vi è quello della sostenibilità ambientale, in stretta correlazione e funzionalità alle iniziative strategiche comunitarie che mirano a perseguire gli obiettivi posti dall’Agenda 2030 e, nel più lungo termine, dal Green Deal europeo.

La norma di riferimento è l’art. 57 che però, nel regolamentare l’applicazione ai contratti pubblici dei Criteri Minimi Ambientali (CAM), nulla prevede con riferimento specifico al cosiddetto DNSH, acronimo del principio “Do no significant harm” (non arrecare danno all’ambiente) introdotto dal Regolamento UE di Tassonomia per la finanza sostenibile n. 2020/852 al fine di promuovere gli investimenti in progetti verdi e sostenibili proprio nell’ambito delle politiche economiche comunitarie orientate a perseguire la neutralità climatica entro il 2050.

In ambito italiano il DSNH trova, ad oggi, concreta attuazione con riferimento agli appalti PNRR, rispetto ai quali la sua applicazione è condizione indispensabile per l’accesso ai finanziamenti del RRF. Il Governo italiano ha però già anticipato che nel prossimo futuro il DSNH è destinato a costituire presupposto anche per gli investimenti finanziati con fondi strutturali (si veda in tal senso il riscontro alla FAQ fornito sul tema dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri attraverso il portale italiadomani.gov.it: “Il principio DNSH è un principio introdotto a livello comunitario ed esplicitato dal Regolamento sulla Tassonomia. Ancorché inizialmente rivolto alle attività economiche, sarà introdotto in maniera trasversale anche su altri progetti, quali ad esempio quelli afferenti al prossimo ciclo dei Fondi Strutturali”). 

Evoluzione normativa

In tale direzione è stato recentemente adottato il Regolamento UE n. 2023/2486 entrato in vigore l’1 gennaio 2024 che ha apportato rilevanti modifiche al già citato Regolamento di Tassonomia. Questo atto normativo, infatti, sostituisce e riforma il quadro precedente, fornendo nuove direttive e vincoli per chi intende intraprendere attività economiche all’insegna della sostenibilità esplicitando i criteri di vaglio tecnico da attuare nella fase progettuale e realizzativa di alcuni interventi infrastrutturali ai fini della concreta applicazione del DNSH ad alcune importanti tipologie di investimenti, tra cui il settore della costruzione e demolizione di opere civili includendo, naturalmente, le infrastrutture stradali.

L’iniziativa del Legislatore comunitario muove dalle considerazioni esplicitate al paragrafo 16 del Regolamento ove è affermato che “Il settore della costruzione e della demolizione è responsabile del 37% dei rifiuti prodotti nell’Unione. Nella transizione verso l’economia circolare è perciò importante garantire che i materiali utilizzati nel processo di costruzione e manutenzione degli edifici e di altre opere di ingegneria civile provengano principalmente da materie (prime secondarie) riutilizzate o riciclate, e siano a loro volta preparati per essere riutilizzati o riciclati quando l’opera costruita è demolita. È quindi opportuno stabilire criteri di vaglio tecnico per la costruzione di nuovi edifici, la ristrutturazione di quelli esistenti, la demolizione o lo smantellamento di edifici e altre strutture, la manutenzione di strade e autostrade e l’uso del calcestruzzo nei progetti di ingegneria civile. Occorre considerare la circolarità dei materiali e dell’opera costruita nella fase di progettazione e in tutte quelle successive, fino allo smantellamento. I criteri di vaglio tecnico dovrebbero pertanto improntati ai principi della progettazione e della produzione circolari e all’uso circolare dei materiali utilizzati per la costruzione”.

Con specifico riferimento alla disciplina applicabile al settore stradale, il tema è affrontato dal nuovo Regolamento comunitario ai paragrafi 3.3. “Demolizione di edifici e di altre strutture”, 3.4 “Manutenzione di strade e autostrade” e 3.5 “Uso del calcestruzzo nell’Ingegneria civile”. 

È quindi importante capire effettivamente di cosa si tratta e quale è l’impatto di tale principio sulle opere pubbliche, sia in fase progettuale che realizzativa. Occorre poi approfondire il rapporto tra i DNSH e i CAM adottati dalla normativa statale e dunque vigenti. Come vedremo, infatti, il rispetto dei CAM in vigore non necessariamente implica il rispetto del principio del DNSH. Ma andiamo per ordine.

D.Lgs 36/23, una riflessione (“Seria, sopra, non sotto”) generata da un’opinione, formatasi in oltre vent’anni di professione

di MARCO ABRAM | Ingegnere e autore

Parlare di non ribasso della manodopera alla luce del D.Lgs 36/23 personalmente lo ritengo davvero poco moderno. Ma io non conto, sono un umile operatore di mercato, anche se non mi posso sottrarre dal dare la mia opinione in merito. Opinione nata non oggi ma in oltre vent’anni di professione che ritiene certi meccanismi frutto più di sensibilità toccate piuttosto che di un pragmatismo efficace sperimentato sul campo. La genesi di questo tema è stata negli ultimi quindici anni assai controversa e ha visto diversi capovolgimenti di fronte.

Visto che, come anticipato, non indietreggiamo dal dare il nostro contributo al dibattito, vi dico subito che personalmente la ritengo davvero una cosa poco utile, che complica le cose, e di conseguenza lavoro e costi e non apporta un contributo significativo alla regolarità del lavoro e della sicurezza, ma il mio è solo un punto di vista ne leggerete sicuramente tanti altri, sicuramente  più autorevoli e diametralmente opposti.

Il meccanismo della manodopera non soggetta a ribasso, che tra l’altro si dovrebbe eventualmente fondare su quella reale e non presunta, non nota in fase di progetto, si basa a mio avviso su un “tecnicismo algebrico”, che nulla di concreto aggiunge alla causa; causa che invece ha un alto valore sociale e che va perseguita con altri strumenti. Tra l’altro sulla verifica della manodopera e della congruenza della stessa ci sono già procedure ormai consolidate, in occasione del rilascio del DURC sia in fase iniziale che in corso d’opera,

Cosa dovrebbe dare di più non ribassare la manodopera? L’imprenditore onesto che vuole seguire le regole, sa già che deve pagare i contributi e tenere lavoro regolare ed equamente retribuito, non ha bisogno di questo meccanismo progettuale che gli complica solo le cose in fase di predisposizione dei documenti di gara, ne terrà conto nella formulazione del ribasso, come dovrà fare con altri costi generali che gli sono in capo e di conseguenza si tarerà; sinceramente non lo vedo un grande problema. 

L’imprenditore onesto altresì, mi sento di dire, che chieda maggiori controlli e soprattutto efficacia degli stessi, su chi paga e chi no, e di conseguenza su chi deve lavorare e chi no, su chi deve stare nel mercato e chi no; da ciò, solo da ciò si sentirà davvero tutelato e con lui anche i lavoratori alle sue dipendenze. In termini effettivi sul mercato e soprattutto sul mondo del lavoro, della sicurezza, gli effetti quanto meno nel passato sono stati quasi pari a zero, e infatti tale meccanismo era stato eliminato.

L’emotivo D.Lgs 36/23

Oggi viene nuovamente reintrodotto con il D.Lgs 36/23, a mio avviso dietro una spinta “emotiva” che ritiene sempre che per regolarizzare il mondo del lavoro sia in termini contributivi che di sicurezza serva una nuova regola da applicare, sempre più stringente, e non pensa, forse perché troppo semplice e tale da indurre imbarazzo, che l’unico sistema che funziona è la “certezza della pena” intesa nel senso più ampio del termine e sentirsi coinvolti in processo culturale di crescita comune. In Italia le regole ci sono, nel mondo del lavoro come in altri settori, forse anche troppe direbbe qualcuno, comunque ci sono, basta applicarle con rigore, ma per far questo occorre essere “intellettualmente onesti sull’incipit”, sui dati di base.

Due cose ho imparato nella mia vita professionale, ma più in generale sulla vita stessa:

1. ingegneristicamente parlando occorre sempre scomporre un problema complesso in uno semplice per trovarne la soluzione;

2. il “giochino” è semplice siamo noi che lo rendiamo complicato, come amava ripetere sempre un mio vecchio allenatore di calcio.

Messi insieme questi due punti, che sembrano in antitesi, diventano una miscela esplosiva, un cubo di Rubik che pare non avere soluzione, eppure anch’esso è risolvibile. Un intreccio “marzulliano” di domande/affermazioni da fare andare in “tilt” anche la persona più equilibrata, da far venire il mal di testa anche a chi non lo ha mai, per fortuna, avuto. Eppure questo è quello che facciamo quotidianamente, ci complichiamo la vita anche dove non serve ed il grande Mondo dei Lavori Pubblici non è da meno, ci sta dentro con tutte le scarpe in questo scenario così articolato da rendersi talvolta incomprensibile.

Io credo che la reintroduzione di questo meccanismo, che personalmente ritengo solo un artificio matematico, sia dovuto principalmente a una sensibilità riacutizzata, dovuta al riaumentare degli infortuni in uscita dal periodo pandemico, ma ritengo altresì che solo il controllo efficace sul campo e le “responsabilità vere” siano l’unica via per uscire da questo “impasse”, che “impasse” proprio non lo è visto che la gente continua a farsi male e a morire purtroppo.

Cultura reale della sicurezza

Ci vuole una nuova cultura della sicurezza, un suo rilancio; era partita bene nei primi anni Novanta, se ne erano visti i benefici, ma con la pandemia e soprattutto una nuova necessità di economia e di produzione ha subito una botta di arresto, sembra da parte di tutti, non mettiamo nel “patibolo” nessuno perché tutti ci dobbiamo sentire coinvolti in questa lotta ed in questo obiettivo, che deve tornare prepotentemente al primo posto.

I costi sociali della mancata sicurezza sono impressionanti, se ne avessimo la reale percezione quando ci accingiamo a determinare un’azione per noi stessi o per terzi, come datori di lavori, dirigenti, preposti, dipendenti e colleghi, vi dico che spesso ci comporteremmo in maniera diversa, ma la “tentazione” di pensare che “a me non mi capita” è sempre dietro l’angolo e purtroppo stando ai numeri spesso “vincente”.

Dobbiamo invertire questa rotta, prima tutti con i comportamenti personali e solo dopo con l’introduzione, se mai ce ne fosse bisogno ma io non credo, perché “i comportamenti sono davvero un’arma potente, la più potente”, di nuovi cavillosi meccanismi matematici-economici-finanziari. Questa è la “battaglia” da vincere insieme.

Il meccanismo

Comunque oggi il meccanismo è stato reintrodotto in norma, ne prendiamo atto, e quindi vediamo quale è stata la genesi e quale sia l’attuale panorama perché, opinioni personali a parte, è legge e quindi dobbiamo imparare a confrontarci con esso. Oltre agli oneri della manodopera, storicamente gli altri costi che non sono stati assoggettati a ribasso sono quelli della sicurezza, ovvero quelli relativi a quanto previsto specificatamente nel piano di sicurezza e di coordinamento. I costi delle sicurezza sono lavori e apprestamenti veri propri ed è giusto quantificarli in aggiunta, come per i lavori, ed a mio avviso anche non sottoporli a ribasso perché essendo riferiti al tema “sicurezza” conterranno delle spese generali ma non dell’utile, perché non devo lucrare sulla sicurezza, mi si passi il termine, quindi risulta corretto non ribassarli.

Vediamo in quali norme questi due costi, sicurezza e manodopera, sono stati nel tempo trattati:

• L. 109/94, art. 31, Co. 2, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso;

• D.Lgs 494/96, art. 12, Co. 1, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso;

• DPR 554/99, art. 17, Co. 2, si parla di costi della sicurezza in termini di componente da evidenziare del QE ma non viene specificato che non deve essere soggetto a ribasso d’asta;

• D.Lgs 163/06, art. 86, Co. 3-bis, si parla di costi della manodopera ma non si specifica che non sono soggetti a ribasso d’asta ma che vanno indicati ai fini della verifica dell’anomalia;

• D.Lgs 163/06, art. 86, Co. 3-ter, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso;

• D.Lgs 163/06, art. 131 , Co. 3, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso;

• D.Lgs 81/08, ALLEGATO XV, punto 4.1.4, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso;

• DPR 207/10, art. 16, Co. 1, Lett. a.2), si parla di costi della sicurezza in termini di componente da evidenziare del QE e viene specificato che non deve essere soggetto a ribasso d’asta;

• DPR 207/10, art. 39, Co. 1, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso richiamando l’art. 16, comma 1, Lett. a.2), del D.P.R. 207/10;

• DPR 207/10, art. 39, Co. 3, si parla di costi della manodopera richiamando l’art. 86, Co. 3-bis, del D.Lgs 163/06;

• D.Lgs 50/16, art. 23, Co. 16, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso;

• D.Lgs 50/16, art. 23, Co. 16, si parla di costi della manodopera ma non si specifica, come fatto per i costi della sicurezza, che non sono soggetti a ribasso d’asta e che vanno indicati ai fini della verifica dell’anomalia;

• D.Lgs 50/16, art. 95, Co. 10, si parla di costi della manodopera che vanno indicati ai fini della verifica dell’anomalia;

• D.Lgs 36/23, art. 41, Co. 13, si parla di costi della manodopera ma non si specifica, che non sono soggetti a ribasso d’asta e che vanno indicati ai fini della verifica dell’anomalia;

• D.Lgs 36/23, art. 41, Co. 14, si parla di costi della sicurezza non soggetti a ribasso;

• D.Lgs 36/23, art. 41, Co. 14, si parla di costi della manodopera non soggetti a ribasso.

Passaggi normativi

Si riporta per sintesi solo l’ultimo passaggio normativo, ovvero l’art. 41, commi 13 e 14, del D.Lgs 36/23:

13. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più affine a quello preso in considerazione. [… ]

14. Nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante o l’ente concedente individua nei documenti di gara i costi della manodopera secondo quanto previsto dal comma 13. I costi della manodopera e della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso. Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. [… ]

Quindi i costi della sicurezza anche con il D.Lgs 36/23 continuano ad essere non soggetti a ribasso d’asta ma vengono aggiunti anche quelli relativi alla manodopera. I due costi una volta individuati vanno scorporati dal computo dei lavori per determinare la cd. “base d’asta”.

Gli scenari, in sintesi

Pertanto sintetizzando i contenuti degli articoli sopra visti, per quanto riguarda i costi della manodopera oggetto principale della nostra disamina, si possono fare le seguenti considerazioni:

1. I costi della manodopera sono apparsi per la prima volta con D.Lgs 163/06 (nota: ne veniva richiesta l’individuazione ai soli fini della verifica dell’anomalia ma non essendo ben perimetrato il suo significato sono state emesse delle norme regionali, tipo quella Umbra, che hanno determinato che tali oneri non fossero assoggettati a ribasso d’asta);

2. Tale scenario è durato fino al D.Lgs 50/16 dove si è ribadito che l’individuazione dei costi della manodopera erano necessari solo ai fini della verifica della soglia di anomalia; tale precisazione riportava tali costi sotto l’egida del ribasso;

3. Oggi con il D.Lgs 36/23 vengono nuovamente riportati fuori dalla sfera del ribasso.

Il tutto si conclude però con un periodo che sembra riaprire tutti i giochi: “Resta ferma la possibilità per l’operatore economico di dimostrare che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”.

Che applicazione avrà quest’ultimo periodo? Avrà un peso reale nel mercato o si procederà pedissequamente all’individuazione dei due costi, sicurezza e manodopera, sottraendoli semplicemente dall’applicazione del ribasso? Personalmente, se mi devo basare anche sulla storia passata, credo che queste due domande troveranno le seguenti risposte:

• Applicazione: nessuna;

• Peso: zero.

Nota del curatore: Quello degli oneri della manodopera è uno tanti temi approfonditi nel nuovo libro di Marco Abram: “Direzione e contabilità dei lavori. La direzione dei lavori pubblici e privati: principi, accettazione dei materiali e contabilità”, Grafill editore. A questo link tutte le info utili su questa e altre pubblicazioni.